导读
英国金融批发市场高度发达, 其对应的行为监管探索具有广泛深远影响和重要借鉴价值。伦敦是全球性金融中心, 金融批发市场的交易规模和影响都具有全球性, 外汇交易量和场外利率衍生品交易规模约占全球的40%, 国际债券交易量约占全球的三分之二。然而, 近年来, 英国金融批发市场接连发生多起重大行为违规案件, 如此前文章提到的外汇市场汇率操纵案、LIBOR 操纵案等, 这些案件不仅损害了当事人和更广泛经济体的利益, 也损害了伦敦金融中心的市场声誉。为恢复市场信心, 2015 年 6 月，英国财政部、英格兰银行、英国金融行为监管局 (FCA) 联合发布了《公平有效的市场审查: 最终报告》 ( FEMR) , 全面审视固定收益、货币和商品批发性金融市场 (FICC 市场), 提出了强化市场标准和个人责任、提高交易行为质量、加强英国国内监管、开展国际合作、促进市场公平性以及前瞻性地识别风险六个方面 21 条政策建议。2016年7月、2018年5月, 英国财政部、英格兰银行、英国金融行为监管局先后公布了《公平有效的市场审查: 执行报告》《公平有效的市场审查: 进展报告》, 总结政策建议的落实情况。2020年2月英国FICC市场标准委员会（FMSB）发布的年报表明，目前其已经制定公布了五项业务标准和十项最佳实践声明，以提高FICC交易行为的公平性、有效性和透明度；FMSB成员（其成员在全球FICC市场的业务中占有很大份额）也发表声明，承诺他们将在业务中遵守这些标准及其确立的核心原则。这些政策和探索举措，对于当下正在进行金融改革发展的我国而言，具有非常重要的研究价值。
正文
力求通俗易懂：提高市场标准, 增强个人责任
市场标准模糊和个人责任缺乏是 FICC 市场系列问题的重要原因。在FICC 市场业已发生的一系列具有重大影响的不当行为案例中, 市场操纵、共谋、违规使用内幕信息、误导等反映了从业人员的责任缺乏, 以及对市场行为标准缺乏清晰界定。FEMR建议从五个方面加强 FICC 市场标准建设和个人责任。
制定一套全球认可的FICC市场交易行为共同标准,力求通俗易懂,并持之以恒地坚持标准
市场标准可由高级原则和/或更详细的规则构成。尽管不当行为的具体方面在不同交易员、机构和市场上可能有所不同, 但在许多情况下, 其行为显著相似且可相对直接描述, 因此有必要制定一套共同的标准, 旨在阐明个人在批发市场与客户和交易对手互动时, 应当遵守的关键行为准则和核心原则目标。准则可以围绕三个主题: (1) 机构与其交易对手或客户之间的双边关系; (2) 所有市场参与者维护市场诚信的义务; (3) 加强竞争法在 FICC 市场的实施。考虑到许多 FICC 市场具有国际化特点, 该标准由国际机构制定和颁布将是最有效的。
建立对FICC市场人员的最低标准培训和资格要求,包括持续的职业培训
确保个人在实践中遵守前述标准的机制非常重要。培训和资格证书是确保个人理解并遵从适当行为标准的重要途径, FEMR 建议围绕以下原则制定培训和资格标准框架: (1) 培训和资格要求应着重于理解与 FICC 批发市场有关的行为标准; (2) 培训和资格要求应包括广泛利用个人可能面临的现实情景的课程材料; (3) 培训和资格要求应当有严格和持续的评估程序, 以确保对相关的批发市场行为标准有深刻和持久的了解。其中, 培训提供者应该重点通过使用 “真实场景” 方案来评估参训人员的知悉情况, “围绕某一特定市场事件进行交易” 的培训中, 参训人员应: (1) 认识和理解合法交易活动与市场操纵之间的区别, 并能够在面临类似但不一定相同的情况时应用这一知识; (2) 了解如何围绕某一特定市场事件进行交易, 并确信该交易不会被误解为市场操纵; (3) 掌握必要的步骤, 以确保在利益冲突确实发生时, 能够公平和有效地加以预防或管理; (4)了解处理客户订单信息的适当方式。上述是评估参训人员应该知道, 并在其市场上应用的一整套行为标准。
制定详细的个人监管参考模板,方便机构识别在不同机构间跳槽的行为记录不佳的个人
个人监管参考模板中的个人是指高级管理人员和认证制度管辖下的个人。模板内容包括任何相关确认属实的投诉, 与评估诚信度及声誉有关的任何事宜, 包括刑事罪行、违反行为守则和纪律的处分、监管调查; 与评估能力有关的任何事项, 与评估财务状况有关的任何事项, 包括涉及破产或不利的民事诉讼, 以此为机构识别交易行为不佳的人提供便利。
扩大英国对市场滥用的刑事制裁范围,涵盖更广泛的FICC交易品种
近年来, 英国对机构不当交易行为进行了空前大规模的执法罚款, 提升了机构合规程度。但同时, 监管者担心机构可能会越来越多地将罚款视为经营成本, 在此背景下如何进一步增加个人责任尤为必要。这其中一个具体障碍是, 英国相关刑事制裁制度的范围有限, 如英国法律对公司市场操纵可适用刑事责任, 但不包括内幕交易。因此, FEMR 建议更新英国市场滥用的刑事制裁框架, 扩大到更广泛的 FICC 交易品种【包括 《 市场滥用行为监管条例》 ( Market Abuse Regulation, MAR) 所涵盖的所有交易品种】，对市场操纵和内幕交易行为均适用刑事责任。此外,
鉴于其严重性和社会危害性,将市场滥用行为犯罪的最高监禁刑期从7年延长为10年
英国涉及 FICC 市场个人刑事责任的另一个具体障碍是, 市场滥用定罪的最长刑期比其他类似经济犯罪的刑期要低。英国市场操纵犯罪行为的最高刑期为7年, 但是这一处罚明显低于其他经济犯罪, 如欺诈和贿赂 (最高为10 年) 或者洗钱 (最高为14 年)。
规范FICC 交易行为, 增加规则清晰度
FICC 市场缺乏对交易行为标准的行业集体认知, 市场对行为标准的认识存在模糊性和不确定性。从英国最近的执法案件中可以看出, 机构内部现有的政策、程序和培训似乎很少或根本没有为交易员或其内部主管, 就监管部门制定的原则、条例和规则在实践中意味着什么提供实际指导。市场参与者对可接受和不可接受的市场做法之间的界限存在不确定性认知, 因此 FICC 市场需要有更强有力的共同代表, 以确定和商定符合监管要求的良好市场做法标准, 这些标准能更迅速地响应新的市场结构和交易模式, 既适用于传统的市场参与者, 也适用于新的市场参与者, 并在机构内部和机构之间得到更有效的监测和遵守。
FEMR 建议建立 FICC 市场标准委员会 (FMSB) 并承担相应职责。 FMSB 成员应由各类市场参与者共同组成, 包括买方公司、卖方公司、基础设施提供者、公司最终用户和独立人士, 其成员代表应是具有丰富FICC 市场经验的高级商业领袖, 他们应代表自己的意见, 而不是代表某个机构的意见, 并与当局定期进行对话。FMSB 承担以下职责: (1) 加强市场行为标准建设, 监测市场潜在的风险和脆弱性, 并在需要时对新趋势和风险及时反馈和应对。(2) 依据 FICC 市场中各个细分市场情况, 通过编制指南、实际案例研究和其他材料, 解决特定交易实践中不确定性的领域。 (3) 促进遵守标准, 包括分享并促进涉及 FICC 业务线的内控和治理结构方面的良好做法。 (4) 促进行为标准的国际接轨。
目前 FMSB 已经成立, 由 50 多个会员机构和 200 多位资深市场从业人员组成, 其成员代表了全球的发行人、资产管理公司、交易所、托管机构和投资银行, 共同帮助制定反映市场整体利益的可信标准。FMSB已经制定了涉及新债券发行程序、商品市场二元期权、书面电子通信监测、前台人员监管、外汇交易市场行为培训和监管等领域多个良好行为标准和声明, 为促进 FICC 市场行为标准和最佳实践的发展做出了贡献。
加强FICC监管, 规则有“牙齿”
缺乏有效的“牙齿”(监管) 是确保市场准则得到遵守的最大挑战之一。英国市场滥用监管制度已经涵盖了部分 FICC 市场的活动, 并随着 2016年引入《市场滥用行为监管条例》而扩大, 但仍存在一些明显不足。FEMR 建议围绕三个重点领域加强对 FICC 市场的监管: 第一, 填补监管漏洞。第二, 强化监管工具, 以确保 FICC 市场人员遵守市场标准。第三，提高 FICC 市场参与者对竞争法的认识。
填补监管漏洞扩展，LIBOR监管框架的范围涵盖英国另外7个主要的FICC市场基准
基于LIBOR丑闻的影响, 英国较早前已将其作为主要基准纳入监管范围, 将LIBOR上报划归为受监管的活动, 并将LIBOR造假列为刑事犯罪, 但FICC 市场其他一些基准未纳入。为此, FEMR建议财政部扩大英国最初在 LIBOR丑闻后实施的基准监管框架的范围, 以涵盖英国另外7个主要的FICC市场基准, 包括WM/路透伦敦外汇定盘价 (WM/ Reuters 4 p. m. London currency fix)、 基准掉期利率 (ISDAfix)、ICE布伦特原油期货合约、伦敦金定盘价、LBMA白银定盘价、英镑/美元隔夜平均指数 (SONIA) 以及隔夜回购指数平均(RONIA)。 政府接受了FEMR的建议, 相关立法已于 2015 年 4 月 1 日生效, 这是确保市场参与者对英国FICC 市场主要基准信心的重要一步。这些基准的管理人和提交这些基准报价的机构现在都须遵守公平竞争法和相关规章要求, 操纵或企图操纵这些基准可能构成刑事犯罪。目前, 即期外汇交易市场仍不属于英国市场滥用立法的范围, 因此 FEMR 建议在英国为外汇即期交易建立一个新的民事和刑事市场滥用制度, 包括借鉴《全球外汇市场准则》成果, 以加强外汇市场的行为标准。
强化监管工具, 确保FICC市场人员遵守市场标准
确保遵守市场准则的最大挑战之一是缺乏有效的“牙齿”。 在高级管理人员和认证制度下, 这种情况将发生变化, 该制度将要求其管辖下机构个人遵守适当的市场行为标准并为此负责。此前, 高级管理人员和认证制度已适用于英国银行、房屋信贷互助会、 信用社和 PRA 监管的大型投资公司。但是, FICC 市场不当行为并不限于银行, FICC 市场其他参与者, 如交易商间经纪人和资产管理公司, 都超出了高级管理人员和认证制度范围, 同时鉴于非银行机构在 FICC市场正变得越来越重要, 因此 FEMR 建议将高级管理人员和认证制度扩大到更广泛的受监管公司, 至少包括 FICC 市场的活跃机构。2016 年《英格兰银行和金融服务法》 (Bank of England and Financial Services Act) 包括了将高级管理人员和认证制度扩大到所有授权金融服务公司的条款, 并于 2018 年生效。扩展这一制度有助于支持 FICC 市场参与机构做出更好的决策, 并确保在整个金融服务行业, 如果高级管理人员未能采取合理步骤防止其违反其职责范围内的规定, 则可追究他们的个人责任。高级管理人员和认证制度提供了一个强有力的框架, 机构通过该框架, 可以而且应该根据 FICC 业务的监管和适当的市场标准监测其 FICC 业务人员的行为, 包括要求机构每年向监管机构报告因违反行为规则而受到纪律处分的个人, 这将为有关准则、管理制度提供重要支持, 有助于提高整个行业的个人和市场行为标准。
提高FICC市场参与者对竞争法的认识,强调竞争法适用于FICC市场行为
最近的执法案件中提出的证据表明, 大多数涉案人员都意识到他们的行为是不适当的, 但也许没有意识到他们的行为可能违反了竞争法, 其在理解竞争法的范围和权威方面存在缺陷。对此, FEMR 建议采取步骤, 提高机构和交易员对 FICC 市场活动适用竞争法的认识, 包括通过FCA向活跃于 FICC 市场的授权机构通报 FEMR 中的材料、加强机构的内部培训, 以及 FMSB 将制定的关于 FICC 市场资格和培训的新指南。作为回应, 英国竞争和市场管理局于 2015 年9月向 FICC 市场主要机构发送了 FEMR 中关于竞争法适用于 FICC市场的章节, 在其网站上公布了这份文件, 强调机构有责任确保遵守竞争法。FMSB 制定培训工作框架也将考虑采取措施提高成员机构对竞争法的认识。
开展国际合作：全球 FICC 市场标准
全球化市场需要全球性标准。考虑到 FICC 市场普遍相互关联性及英国批发市场的全球影响力, 在因不当行为引发的罚款达到历史最高水平, 以及越来越多地依赖资本市场为经济复苏提供资金之际, 英国监管机构认为在国际层面处理 FICC 市场不当行为的必要性具有重大现实意义。 FEMR建议发起国际行动提升全球批发市场的标准, 并重点关注三个领域: (1) 外汇市场; (2) 基准; (3) 薪酬。
外汇市场应制定全球外汇市场准则,并提高交易透明度
外汇市场尤其是即期外汇交易是所有 FICC 市场中最全球化的。即期外汇交易在历史上一直遵循以国家为基础的自律规范, 对于这样一个跨越多个司法管辖区的24 小时交易市场, 设计一套关注行为问题的单一全球监管框架具有挑战性。FEMR 建议: (1) 制定一个统一的全球外汇市场准则, 涵盖交易行为和平台标准、行为范例和指南、促进遵守的工具等。(2) 作为前述工作的一部分, 应特别注意改进外汇市场的内部控制和透明度, 因为目前的部分做法可能存在不当行为, 如 “最后观望机制” (Last Look) 等。 2015 年 7 月, 国际清算银行 (BIS) 在其市场委员会下设立外汇市场工作组 (FX WorkingGroup, FXWG), 由全球16 个国家 (地区) 的中央银行代表组成。FXWG 下设市场参与者工作组 (Market Participants Group, MPG), 由来自上述区域的市场参与者组成, 共同制定全球外汇市场统一的行为规范, 即《全球外汇市场准则》 (FX Global Code) , 并于 2017 年 5 月发布。
基准领域应优化形成机制,扩大基准计算所基于的交易范围
近年一些发生在批发市场的行为不当案例都涉及对基准的操纵。 批发市场或者缺乏流动性或者以双边交易为主, 使得基准在批发市场扮演着非常关键的角色。在此类市场中, 基准汇聚了不同的交易价格或报价, 因此有助于减少交易双方的信息不对称, 为市场提供关键的参考价格 (如汇率、利率), 降低交易成本和提高流动性, 增强市场的有效性。基于金融基准的这些良好特征, 对基准操纵将会导致重大社会成本, 通常人们将这个责任归结到涉事的交易员或者机构。但是近年有关基准的不当行为案例表明, 金融批发市场基准的设计和管理安排存在脆弱性。如 LIBOR, 全球有超过 350 万亿美元的金融衍生品和公司债将其作为利率定价的基准, 但其依靠主观报价形成, 而不是事实上的交易价格, 这一机制为报价行内部操纵行为留下了空间。再如伦敦下午4点WM/路透汇率, 其虽然依赖“可交易报价”, 即对手方可以按该价格要求报价方成交, 操纵成本相对较高, 但仍然存在明显缺陷: 数据取样窗口过小, 只选择 4 点前后 1 分钟的交易价格为基准计算的基础, 降低了报价的代表性。为此 FEMR 建议，改善基准指标设计方法, 尽可能从基于报价转向基于交易形成基准; 扩大基准计算所基于的交易范围 (包括通过扩大定盘窗口期)； 扩大报价参与者的数目; 提高基准指标透明度, 使用电子竞价平台、 拍卖等更透明的定价方法等。此外, 国际证监会组织 (IOSCO) 金融基准工作组研究督促基准指标管理者及时公布更多的自评估报告, 为指标使用者提供指南。
薪酬与行为风险领域应改进薪酬与行为风险匹配性, 检查改善各类薪酬工具 (如奖惩机制、追回机制) 和薪酬结构的使用
薪酬是 FICC 市场行为的主要驱动因素之一。因此, 制定有效的制度, 使薪酬与行为风险相一致, 是推动提高市场专业水平的一个重要优先事项。这方面已取得了重大进展, 行为风险在很大程度上被纳入机构的薪酬决定, 监管机构和市场机构开发了一系列工具来改进薪酬与行为风险匹配性。如对于英国的银行, PRA引入了一项关于奖金“追回” 的规则, 允许机构在某些情况下即便支付奖金后也可以将其收回, 最长期限可达7年 (高管人员拟为10年)。此外, 可变薪酬的份额占总体薪酬比重已经下降, 固定薪酬的作用日益增加。但尽管如此，这些工具有效适用仍然存在不平衡等问题。
更公平的FICC市场结构
FICC 市场结构与不当行为之间具有潜在关联。市场结构问题为市场滥用等不当行为提供了可能性, 这些结构问题包括: 基准形成机制设计较差; 机构同时作为自营交易者和不受管理的代理人的利益冲突; 跨不同业务线横向整合加剧利益冲突; 易于串通; 部分资产流动性欠佳和市场深度不足等。FICC 市场中场外交易方式普遍, 究其原因是因为终端使用者需求决定了交易模式, 该市场中单笔交易规模巨大或者部分交易产品标准性、流动性不足, 使得场外交易成为 FICC 市场重要交易方式, 但也由此带来了一些弊端: 一方面, 做市商和经纪商的角色存在利益冲突, 其可能利用内幕信息进行抢先交易, 损害客户利益。做市商机制使得市场分割, 其双边定价和执行机制使得市场透明度受限, 市场很难公允评估交易定价合理性, 增加了信息不对称问题； 另一方面, 部分 FICC 市场交易品种缺乏流动性, 交易不活跃, 小额交易就可能引发大的价格变化, 如此条件下使得市场很容易被操纵。此外, 随着市场横向联合的增加, 捆绑销售、 交叉补贴等增加了新进入者难度并减少选择, 影响了市场的公平有效性。针对上述问题, FEMR 建议:
增加场外交易市场透明度,改善如外汇市场 “最后观望” 等
虽然交易所等场内交易模式具有很好的透明度, 但是市场交易模式最终取决于终端投资者需求, 鉴于大额交易及其执行机制和部分流动性不足资产交易的需要, 场外交易模式仍具有很强的竞争力, 在此背景下, 应针对性改善场外交易的透明度, 维持或增强多种交易模式的效益, 同时改善如外汇市场 “最后观望” 等交易行为; 改善公司债券发行程序透明度, 对于定价和分配机制提出更具一致性要求。
警惕FICC市场潜在的反竞争架构和行为,促进市场选择、 多样性和可获性
监管机构 (包括专门的反垄断部门和金融监管部门) 需要警惕通过反竞争的市场结构或行为阻碍挑战性技术的发展, 如匿名电子多对多交易平台 (使用匿名的多对多电子交易渠道可以增加流动性好和标准化程度高的资产交易的公平性和有效性) 或交易所, 通过监测并对潜在的反竞争结构或行为采取行动, 促进市场选择、多样性和可获性。成本压力和传统流动性提供者减少已经引发了一波实质性的创新浪潮, 但是采用这样的技术有时是缓慢的, 即使市场基础资产似乎非常适合这种交易。这部分归咎于用户之间的协作失败, 或未能提供用户所需要的特定技术服务, 但有时这也反映了竞争障碍。FEMR 建议, FICC 机构和交易员应该意识到, 在批发市场上有很多被成功起诉的违反竞争法相关案例, 包括涉及利率衍生品和商品的卡特尔、不当披露内幕价格信息、通过歧视性行为滥用市场支配地位、限制对客户服务的供给等。
推进私营部门协调失败而阻碍的市场化改革
FICC 市场基础设施尽管非常重要, 但私人缺乏加强基础设施建设的激励。监管机构应当准备促进市场自身难以推进的改革。例如, 为提高二级市场流动性,市场准备发行更加标准化的公司债, 但市场一些咨询意见希望在匹配自身现金流和投资者需求时保留选择权。 实际上, 标准化的替代选择具备潜在收益。CDS 等工具的标准化过程亦表明, 监管机构推进以市场为导向的改革可以产生积极效果。
开展国际合作：全球 FICC 市场标准
行为风险识别及风险缓解：替代费时费力的正式执法调查
针对 FICC 市场的执法查处程序费时费力, 成本很高, 且需要在不当行为发生后很长时间才能确定结果。为减少不当行为的执法成本, 需要对 FICC 市场不当行为进行早期干预, 包括识别和纠正市场结构和行为方面的风险。FEMR主要思路是从两方面展开: 一方面, 如何提高早期发现不当行为的可能性; 另一方面, 如何提高违规者的预期违法成本, 这方面的核心措施是前已述及的加强个人的监管责任。
及时识别由现有和新的市场结构或行为导致的行为风险, 及时采取缓解措施
部分风险源于市场结构, 除了改善市场结构和增加透明度外, 市场参与者需要提高其识别不当行为根本原因的能力, 并且将这些教训适用于可能一开始并不相关的领域。监管者和机构要对新的交易行为和结构可能带来的风险保持警惕, 如新的交易技术可能减少近年来发生的一些不当行为风险, 增加市场有效性, 但是也可能带来新的挑战, 如市场分裂和流动性问题、不透明的交易算法等。新成立的 FMSB 在提示这些风险时可以发挥重要作用。
加强对机构不恰当交易模式和行为的监控,切实履行可疑交易报告义务
一般认为, 监管者承担行为风险监管的主要责任, 但实际上应当由监管者和机构分担责任。英国相关执法案例表明, 由于机构最接近自己员工和交易对手的行为, 机构必须确保自己拥有监测不当行为的手段, 并在必要时果断行动, 否则它们自身将遭受最大的经济和声誉损失。这就需要机构内部加强监测, 包括使用大数据技术、类型分析判断、语音交流数字化以及其他先进的分析技术 (如关键词识别监测和监管数据核查等)。同时, 机构还应对雇员不当行为规定经济上处罚, 如减少个人奖金或延迟发放奖金、 收回奖金或者通过监管参考表向其他机构披露个人不当行为。 此外, FICC 市场参与者需要努力确保其满足了监管对于可疑交易报告义务的要求。近年来 FCA 获得了越来越多的可疑交易报告, 这为发现不当行为和市场滥用提供了有用的情报来源, 协助监测与监管。
加强对FICC市场的前瞻性监管,实施多种“早期干预” 行动
避免或减少针对批发市场不当行为的执法和违法成本，可以通过前瞻性监管予以实现。监管机构可以实施多种前瞻性监督和“早期干预”行动, 如针对行业开展的专题检查、针对单个机构的“深度检查”、运用大数据技术对市场进行监控、宣誓要求、针对技术人员审查或行使正式权力要求暂停特定交易活动等。FCA 为批发银行制定了一套五个问题, 供其使用前瞻性方式监测行为风险。这些问题包括: (1) 机构如何识别其业务的固有行为风险; (2) 整个组织如何承担行为风险的责任; (3) 机构如何提供支持, 使员工能够改善行为; (4) 董事会及高级管理层在监督组织行为方面的角色, 并考虑战略决定对行为的影响; (5)机构是否有其他活动破坏改进行为的战略。这些措施将协助及早发现不当行为, 及时地解决监管关注以替代费时费力的正式执法调查。
英国竞争法在金融批发市场行为监管中的适用
促进竞争是行为监管的重要内容, 也是英国行为监管者的重要职责。然而, 最近发生在 FICC 市场的知名案例表明, 企图串通操纵市场价格的不当行为损害了市场正常竞争。因此, FEMR指出在FICC 市场强化竞争法意识和执行十分重要。总体而言, 英国竞争法覆盖全部市场和公司, 违反竞争法将导致非常严重的法律后果, 其中个人可能面临最高 5年的刑期和/或罚款, 机构可能面临最高达年全球总收入 10% 的罚款, 机构和个人主动报告其参与卡特尔可以减轻或免除处罚。
违反竞争法的行为种类
英国竞争法 (或“反托拉斯法”) 框架涵盖所有机构和个人, 包括金融市场的经营者。其没有区别批发市场和零售市场, 以及 FICC 和非 FICC 市场。竞争法框架也适用于金融市场, 包括即期外汇交易。目前, 主要存在三种违反竞争法的行为类型。
1. 卡特尔。卡特尔是一种严重的反竞争行为, 涉及两个或两个以上的竞争对手正式地或非正式地同意限制或停止竞争。卡特尔的运作可能涉及价格操纵、分割市场、串通投标、限制服务供应或商品生产和信息交换。竞争对手之间协议或安排可以有很多方式——包括书面合同、电话交谈、社交活动、会议或聊天室, 或通过电子邮件。在 FICC 市场, 潜在的符合卡特尔行为的例子包括: (1) 价格操纵:与一个或者多个竞争对手就向客户提供的产品或服务的价格达成协议 (价格包括佣金、费用、利率等) 。 2013 年 12 月, 欧盟委员会就利率衍生品卡特尔问题向花旗、 德意志银行、 巴克莱银行等 6 家银行开出 17. 1 亿欧元的巨额罚单, 创下当时欧盟对此类反垄断罚款的最高纪录。执法部门调查发现, 2005 年 9 月至 2008 年 5 月, 相关银行交易员探讨其提交的 Euribor 计算细节, 甚至在交易及定价策略上也相互串通, 扭曲了衍生品定价组成元素。 接受和 解的金融机构包括巴克莱银行、 德意志银行、 苏格兰皇家银行以及法国兴业银行, 其中, 巴克莱银行由于向欧盟委员会供出该卡特尔的存在而免于受罚, 其他三家银行则因为在调查中踊跃配合及接受和解协议分别获得不 同程度的“罚款优惠”。 (2) 市场划分: 与一个或多个竞争对手达成一 致, 划分客户或市场, 同意不参与提供某些金融工具或服务的竞争, 同意在某些地区不互相竞争, 或同意不互相竞争彼此客户。 (3)同意限制产量或价格 (如大宗商品市场或交易领域)。 (4)操纵投标。
2. 其他反竞争协议或协调行为。其他反竞争协议或安排包括 “水平的” (竞争者之间) 或者“垂直的” (供应商和客户之间)卡特尔, 可以通过合同等正式方式, 或者通过交谈等非正式方式达成。 FICC 市场的相关例子包括: (1) 非公开的直接或间接沟通商业敏感信息, 如竞争对手之间披露未来定价意图。2011 年 1 月英国公平贸易办公室披露, 苏格兰皇家银行向竞争对手巴克莱银行披露了其利率未来定价的商业敏感信息, 旨在协调提供给大型专业服务公司的贷款价格, 尽管在这些价格上没有明确的协议。苏格兰皇家银行随后被处以 2859 万英镑罚款。 (2)机构和客户之间限制产品、 服务或数据的转售价格和或条款协议。例如, 机构要求客户不得以低于某一价格出售产品和提供服务, 或强加客户不能 向该机构竞争对手转售金融产品的条件。(3)机构之间 (或这些机构中的个人之间) 共同阻止其他竞争对手进入市场, 从而保护自己的市场地位。 (4) 机构之间 (或这些机构中的个人之间) 同意合作禁止开发或引进可以减少他们在市场上的影响力和或减少其利润的新技术。 但并不 是所有上述协议都违反竞争法, 如果其经济上或技术上的利益可以转移给消费者, 或者是增加消费者利益必不可少的条件, 则可以豁免遵守相关法律。
3. 滥用市场支配地位。英国竞争法禁止任何拥有市场支配地位的机构滥用市场地位行为。支配地位本质上等同于市场力量, 机构只有在其能够独立于竞争对手、供应商和消费者施加的正常约束行为时, 才有可能占据支配地位。具有支配地位本身并不违反竞争法, 只有实际滥用该支配地位违反竞争法的, 才构成违法行为。具有市场支配地位的机构可能通过不同策略排除竞争对手或掠夺客户。包括: (1) 拒绝供应现有客户或新客户, 或没有正当理由拒绝提供对基本设施、服务或数据的访问或者以不合理的条件提供上述服务。(2) 没有客观理由向同类客户提供不同的价格或者条件。 2004 年, Clearstream Banking AG (一家主营证券清算及结算业务的提供商) 被欧盟委员会发现有滥用市场支配地位行为而遭到处罚, 包括拒绝向欧洲清算银行提供清算及结算服务及歧视性价格行为。 (3)“捆绑”销售。如一家机构规定客户希望购买一种产品同时还必须购买另一个不同的产品。在一些环境下, 捆绑可以是有效的, 并导致更低价格。然而, 当占支配地位的机构使用其优势在市场捆绑销售产 品排挤竞争对手时, 就会出现违反竞争法问题。(4)订明机构只在客户向其委托所有业务的条件下与其交易。例如, 一个大型代理商与一个客户办理大宗经纪业务的条件是, 客户同意其通过代理进行所有的交易活动。 (5) 价格过低以致不能收回销售的产品或服务成本。机构以低于成本的价格提供服务, 目标是赶走竞争对手, 然后再次提高价格。上述情景并不总是构成违反竞争法, 具体应当考虑个案事实和环境, 包括从事这种行为的具有支配地位的机构是否有客观原因。
违反竞争法的法律责任
个人和机构违反竞争法的法律责任包括罚款、剥夺董事任职资格、刑事处罚、第三方损害赔偿以及声誉损害。一是对机构的大额经济处罚。机构违反竞争法最高可处以年度集团全球营业额10%的罚款和命令改变其行为。二是对个人的刑事处罚和罚款。个人通过机构从事卡特尔活动,如签署竞争者之间的定价协议、分割客户或市场, 或在拍卖或投标中参与弄虚作假, 根据《2002年企业法》可面临刑事起诉, 最高刑罚为5年监禁和/或被处以罚款。三是民事诉讼责任。机构或个人因违反竞争法应赔偿对方损失并停止侵害。 四是剥夺董事任职资格。机构的董事违反竞争法可以被剥夺担任英国公司董事资格 15 年。 五是声誉损害。 这可能是重大而长期持久的损失。
竞争法执行机制
在法律适用方面, 英国违反竞争法的行为受英国《1998年竞争法》和《2002年企业法》所管辖。在监管方面, 英国竞争和市场监管局 (CMA) 以及金融行为监管局在金融服务领域共同行使相关执法权力, 其中前者负责卡特尔违规行为。金融行为监管局的职责不限于其监管的行为和机构, 而是覆盖整个金融服务领域, 包括金融批发市场不在金融监管范围内的区域, 如即期外汇交易。
英国还建立了针对违反竞争法的举报机制和宽恕机制。 基于CMA的宽恕程序, 机构和个人向监管机构主动报告自己参与卡特尔, 可以获得减免罚款或者减免其他应当承担的法律责任的优惠待遇, 个人还可能免于刑事起诉。为符合宽恕程序, 申请者必须承认他们参加卡特尔, 并且完全配合监管当局的调查, 除非另有指示立即停止参加卡特尔活动。个人或者机构怀疑同伴、竞争者、供应商、 客户等违反竞争法, 可以致电监管部门。受监管的机构有义务遵守《机构从业原则》第11条“机构必须以开放和合作的方式和其监管者交往, 并必须向 FCA 适当披露监管者合理预期的有关公司的任何情况”的要求。
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