“家族信托”法律问题!最全业界专家、法学家探讨

稿源:当代金融家 | 作者:吕玉丰 韩良 王伯英 日期:2015-08-05 15:17:13

随着近两年家族信托在我国的萌发,家族信托在当下的中国面临哪些法律短板和掣肘?

 



文/本刊记者 屈燕

“家族信托”作为一种全新的财富管理方式,一年前还不为人所关注,现在仿佛一夜之间就成为金融界、法律界与企业界人士津津乐道的话题。我国信托业界提出,“家族信托”应该相当于我国信托法学理上的民事信托(或称为非营业信托)概念。中国政法大学终身教授、《信托法》起草小组组长江平曾表示,当前《信托法》存在两大问题:一是信托财产归属的问题,二是信托中的涉税问题。这两个问题的解决对推动我国民事信托制度的发展非常重要。信托业内人士则对家族信托有这样的评价:除非做过家族信托,否则永远无法知道家族信托的全貌。而随着近两年家族信托在我国的萌发,家族信托在当下的中国面临哪些法律短板和掣肘?

 

 

♦本组专题文章

 

/  《信托法》品格与家族信托

 

/  家族信托法理问题探析

 

/  从法律基础看家族信托

 

《信托法》品格与家族信托

文/吕玉丰

 

在中国大陆,近99%的企业家在事业或财产传承上,愿意采取直接移交给后代的方式,而不愿意采取家族信托的方式。其中一个重要原因在于现行《信托法》与家族信托的需要之间存在着严重的冲突。

 


1953年日本对信托业确定了分业经营的模式,提出了长期金融和短期金融分离的方针,要求信托银行以信托业务为主,发挥长期金融职能,而原来兼营信托业务的银行则不再经营信托业务。日本经验的启示在于:政府对于信托制度的供给和发展路径设计,决定了信托业的发展速度和成熟度。图为三井住友信托银行建筑外景

 

在我国,“家族信托”这一概念,目前可能主要是信托业界在讨论,而信托法学界的著作中鲜见这一概念。但我们越检视现行《信托法》的立法背景、理由,就会越加清晰地看到在现行立法框架下家族信托的蹒跚步履。

 

“家族信托”  如何界定

 

在信托法学界关于信托的通常分类中,有公益信托与私益信托的分类、民事信托与商事信托的分类、合同信托与遗嘱信托的分类、个别信托与集团信托的分类等。在我国信托业界,有一种看法认为“家族信托是一种有效的财富传承方式,是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”,是指“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托,在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理,更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”。

 

如果不考虑受托人是否以经营信托为业的因素,我国信托业界提出的“家族信托”应该相当于我国信托法学理上的民事信托(或称为非营业信托)的概念,也就是英美法上作为信托制度赖以发展的基础的、典型的、传统的信托:“财产的所有人(委托人),为了子孙的抚养和教育等目的,把这些财产转让于值得信赖的人(受托人),受任的受托人按照信托目的,承担管理和处分信托财产的义务。这是在家庭和亲属内部以财产的管理、分配和转移为目的的、一般称之为‘家事信托(family trust)’的信托类型”。

 

尽管我们可以将家族信托比作民事信托,但是,关于究竟何为民事信托的问题,无论在学理上还是在现行法律的明文规定上,均无定论。在现行《信托法》上,民事信托、营业信托以及公益信托构成了所有的信托类型,而关于什么是民事信托,或者说民事信托与营业信托的区分标准,法律上并未予以进一步明确,由此导致在两者的区分标准问题上,学界观点也不尽一致,主要有三种观点。

 

第一种观点认为,两者之间的区分应依据受托人是否专门从事信托业务而定,与委托人、信托目的等因素无关,由专业信托经营机构或曰营业性信托机构担任受托人所从事的信托活动,为营业信托。反之,以非营业性机构作为受托人所从事的信托活动,是民事信托。

 

第二种观点认为,区分两者的标准应该是“受托人承受信托是否超越了被动性管理或处分信托财产的情形,该行为是否具有反复、继续性”,并且,“营业信托的受托人无论是否存在特别约定,都可以要求取得相应的报酬”。显然,与第一种观点不同的是,第二种观点关于两者的区分在受托人从事信托是否具有盈利性的基础上增加了受托人管理信托财产方式的特殊要求,按照该特殊要求,即便是以经营信托为业者从事的信托活动,如果受托人的作用仅仅在于被动性或消极的管理或处分信托财产,则该信托也应划归民事信托的范畴。

 

第三种观点认为,两者的区分标准应在于受托人的性质和设立信托的具体目的,其中营业信托是个人或法人以财产增值为目的,委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托;民事信托是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的,委托受托人以非营利业务进行财产管理而设立的信托。显然,该种观点关于民事信托的界定系在受托人非营利性的基础上增加了关于委托人设立信托的目的的具体要求。但是,按照该种观点,如果个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的,委托受托人以盈利业务进行财产的管理而设立信托的话,则该信托究竟属于民事信托还是属于营业信托将无法说明。

 

笔者认为,在家族信托的界定上,不应采取现行《信托法》第三条的思路,将家族信托界定为民事信托或营业信托,而是应当结合目前我国信托业实践的需要对其予以界定,即从委托人设立信托的目的出发对其予以界定,至于受托人的性质应在所不问。据此,应认为家族信托是指委托人为抚养、赡养、在家庭成员间分配财产、处理遗产等目的而设立的信托。

 

信托的特征与家族信托

 

与目前我国信托业实践中的信托类型相比,家族信托具有如下特征。

 

第一,委托人之所以设立信托的目的方面的特征。在我国目前的信托业实践中,最常见的信托类型为集合资金信托计划以及单一资金信托(以下简称“金融信托”)。委托人设立或认购金融信托的主要目的在于实现信托财产的保值、增值。而委托人设立家族信托的目的往往并不在于——至少不主要在于——信托财产的增值,而是在于以财产为媒介,通过信托制度的特点或者某些功能达到处理家庭事务的目的,比如业内所探讨的事业在数代人之间的传承、子女教育、特殊家庭成员的抚养及赡养等。这一特征决定了委托人通过设立家族信托所需要表示的意思的内容可能会更为丰富多样,而不似金融信托般格式化、标准化。

 

第二,所发挥的信托的功能方面的特征。无论对信托的功能采取何种划分标准,其最终根源均在于《信托法》关于“信托”的定义中提到的三个最基本的功能,其一为财产转移功能,即委托人为信托之目的将财产转让给受托人的功能;其二为他人利益的功能(站在委托人的角度即为赠与功能),即受托人虽然在法律上享有信托财产的所有权,但是该项所有权是有负担的;其三为代他人管理(含处分)财产的功能。

 

家族信托所体现出来的信托的功能,首先是财产转移功能,即信托财产由委托人转移给受托人,这一功能的实现导致信托财产与委托人的财产实现了隔离,继而避税、风险隔离等目的才可能得以实现。这一功能也决定了家族信托的期限通常要长于金融信托的期限;其次为他人利益的功能,即受托人须为受益人的利益管理处分信托财产,这一功能的实现导致信托财产与受托人的财产实现了隔离,继而所谓的财产传承的目的方得以实现。这一功能也决定了家族信托通常是他益信托;最后才是信托制度在金融信托中体现的功能,即“受人之托,代人理财”的功能。这一功能实际上与其说是信托制度的功能,不如说是专家受托人的功能。

 

第三,所体现的价值理念方面的特征。信托的价值理念,学界将其称为价值取向,有认为信托的基本价值取向是自由与效率,也有认为是“包含了自由主义与资本主义的所有特质与价值取向”,信托的历史沿革则表明“信托与私人财富之支配自由牢不可分”。

 

观学界之各种观点,无论其如何界定信托的价值理念,终不能脱离“自由”的理念。由于金融信托在很大程度上已经标准化,甚至达到了几近演变为金融产品、证券化的程度,所以这一价值理念体现得并不明显,比如委托人只有“买”与“不买”的自由,而关于信托的内容则几乎没有任何发言权,甚至作为产品设计者的受托人都几乎没有发言权,而是必须受限于其细致如发丝的各种监管指令。也正因为如此,金融信托所体现的价值理念实际上是效率,即以投融资工具的形式,将社会闲置资金输送至社会中最需要的环节,使得社会闲置资金的效用得以最大限度的发挥。

 

对于家族信托,则全非如此。从家族信托利用的信托制度的主要功能来看,家族信托中贯彻的价值理念应该是自由。如果将金融信托的“效率”理念更全面地说成是“社会效率”理念的话,那么家族信托的“自由”理念则应说成是“个人自由”的理念,并且,这种自由往往具有一种突破或反抗社会限制的倾向。从这种意义上讲,目前信托业实践中的一部分单一资金信托实际上具备某些家族信托的特点。

 

为什么要提《信托法》品格

 

据信托业实践调查,在中国大陆,近99%的企业家在事业或财产传承上,愿意采取直接移交给后代的方式,而不愿意采取家族信托的方式。这个问题与很多方面都有关系,比如传统的因素、政治的因素、社会的因素等,但其中一个重要因素应该是立法方面的因素。

 

自现行《信托法》正式确立以来,我国的信托业务发展突飞猛进,凸显了信托立法的作用,但具体而言,则应为立法对金融信托业务的规范性作用。由于金融信托业务着重发挥的功能系信托的管理功能,或者说是“专家理财”的功能,所以,要想促进金融信托业务的开展,信托立法必须着重于规范乃至于限制作为“理财专家”的受托人,为受托人规定各种严格的责任、义务,令其不敢违背“代人理财”的职责。

 

单就这个目标而言,现行《信托法》是成功的。而其成功的原因则在于其中规定了大量的强制性以及禁止性条款,令受托人不敢不从。这种大量的强制性以及禁止性条款表现了《信托法》在品格上的强行法一面。

 

但是,任何一部法律,尤其是涉及平等主体之间法律关系的民商事法律,除了规范作用外,还应该有指导作用。无可争议的是强制性条款也具备指导作用,且其指导性更为明确,但是,同时也意味着更为僵硬。相对而言,任意性规范则在指导的同时还给了当事人以自由。前已述及,“自由”正是家族信托的价值理念所在。所以,如果一部《信托法》缺少这种自由的精神,那么家族信托在该法域下的发展很可能便无从谈起。

 

关于信托法的品格的研究,按照国内学者的研究整理,主要有四种观点:其一为“任意法说”,认为信托法在性质上为任意法,甚至认为信托即合同。该种观点的代表人物为美国学者John H. Langbein。但是,该美国学者主张任意法的观点其实是有前提条件的,即该种观点中的所谓信托限于“礼物性个人信托,在家族内有条件的财产转移的范例”,而不包括商业信托、慈善信托以及作为补救措施的推定信托;其二为“强制法说”,认为有关信托关系以及基于这一关系所产生的权利和义务的规定均属于强制性规范。该种观点主要为国内部分学者持有;其三为“任意法与强行法并行说”,认为信托法在基本性质为任意法,但同时又以强制法为其补充性质。该种观点主要为台湾地区部分学者持有;其四为“具体研究说”,该说认为“对信托法性质的研究还应当进一步具体化,即这一研究不仅应当以信托法整体为研究对象,还尤其应当以存在于该法中的每一项规范为研究对象,并通过这后面一项研究对存在于该法中的每一项规范究竟是属于任意性规范还是强制性规范予以准确揭示”。即按照大陆法系关于任意法与强制法的通常区分标准,不能笼统地说现行《信托法》在性质上为强行法还是任意法。

 

因此,对这个问题,需要回到法理上关于任意法与强行法区分的意义或者说是目的。对任意法与强行法进行区分的一个目的在于说明当事人对相互之间的权利义务关系可否做出与法律规定相反的约定。这也正是Langbein将美国的《信托法》(限于规范家事信托的普通法)界定为任意法的原因。据此也可以认为日本现行的《信托法》为任意法。

 

按照上述的理论分析,可以认为我国现行《信托法》在品格上应认定为是强行法,因为在现行《信托法》关于信托当事方权利义务的规定中并未发现授权当事人可以对信托文件的约定予以变更的统一规定。

 

“强行”品格VS“自由”理念

 

前面已经提到,家族信托的价值理念在于自由。这种自由主要是指委托人对于信托条款设置的自由。从这个意义上,现行《信托法》与家族信托的需要之间存在着严重的冲突。具体而言,这种冲突表现在以下几个方面。

 

一是关于委托人、受益人权利的强行规定导致的冲突。

 

如前文所讲,现行《信托法》的一个立法动机在于给社会闲置资金提供了一个投资渠道,这一方面解决了投资渠道欠缺的问题,另一方面起到了集中资金的作用。从这个角度看,投资者,尤其是作为普通民众的投资者的权利亟须法律保护,而最为有效、同时也是极为必要的保护方式莫过于现行《信托法》的做法,即以强行法条文的形式对委托人、受益人的权利予以规定。

 

之所以言其最为有效,是因为这种方式连权利人放弃权利的自由可能都排除了;之所以言其极为必要,是因为面对在各方面都居于强势地位的信托机构,委托人、受益人确实需要保护,而如果不采取这种极端的保护方式,那么信托机构很有可能会利用其优势地位,比如产品由其开发设计的地位,通过合同条款而使委托人、受益人的合法利益遭受损害。

 

但是,对于家族信托而言,《信托法》的这种保护性设计适得其反。现行《信托法》第四十九条规定,受益人享有《信托法》第二十条至第二十三条所规定的委托人的各项权利,包括知情权、调整信托财产管理方法的请求权、申请撤销权以及解任受托人的权利。很显然,委托人在设计家族信托时,受益人享有的这些权利很有可能与委托人的意图相左,比如,委托人很可能不想让受益人了解信托的运作状况,更不想让其享有调整信托财产管理方法的权利,而只是让其可以定期拿到一定数额的信托利益。在受益人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人,从而其监护人可以代行这些权利的情况下,情况将更加糟糕。但是,按照现行《信托法》第四十九条的规定,受益人的这些权利显然是不可以通过约定予以事先排除的,不仅如此,受益人的这些权利甚至还可以通过法院裁决的形式对抗委托人。这在某种程度上导致他益性质的家族信托形同赠与,即财产一旦脱离赠与人之手,基本上就是受赠人说了算了。

 

二是关于受托人谨慎义务的强行规定导致的冲突。

 

现行《信托法》第二十五条第二款对受托人的谨慎义务做出了强行的规定。根据该款规定,受托人的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务不加区分地适用于在中华人民共和国境内从事的任何信托活动,当然包括家族信托活动。该款规定的立法理由或目的从本文前面的论述可清晰看到,此处不再赘述。之所以说该款与家族信托是相冲突的,是因为委托人设立家族信托时可能根本不需要,甚至基于某种特殊情况会反对受托人承担所谓的“诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”,比如在委托人只需要受托人为受益人的利益消极持有信托财产而无须管理或处分信托财产的情况。

 

三是关于共同受托人责任的强行规定导致的冲突。

 

按照现行《信托法》第三十二条第二款的规定,共同受托人之一要对其他共同受托人的不当行为承担连带责任。其理由在于“共同受托人之间对信托财产是共同管理关系,平等地共享受托人权利”。但是,在家族信托存在多个受托人的情况下,委托人可能事先就受托人之间的管理权限做出了安排,安排的结果很可能并非如立法者心目中预想的那种“共同管理关系”。在两者不一致的情况下,家族信托的安排很有可能被认定为因违反强行规定而无效。

 

“自由”路在何方

 

那么就业界目前所掌握的,家族信托的自由理念如何才能冲破强行法的樊笼呢?显然有两条路可以走。

 

其一,也是最为直接的一条路,对现行的《信托法》进行修订,如同日本在2006年所作的《信托法》修订那样,通过一个笼统的条款,将信托法的强行法品格扭转过来。与此同时,鉴于我国自《信托法》颁布以来在信托投资人保护以及受托人监管方面积累了大量的经验,将保护投资人、限制受托人的任务交给规制信托业的法律,从而达到解放《信托法》的目的。

 

其二,通过最高人民法院的司法解释达到解放家族信托的目的。在我国目前的体制下,最高法院的司法解释实际上承担了部分造法功能,所以这也是一条备选的路径。但是,由于从文义上看,《信托法》的强行法色彩过于明显,所以,与第一条路径相比,司法解释的路径可能将更为艰辛。

 

   (作者为中诚信托有限责任公司合规与风控部副总经理)

 

 

家族信托法理问题探析

文/韩良

 

家族信托在我国面临很多法律理论与实践方面的问题,要尽快形成具有中国特色的家族信托法律制度,为家族信托提供基本的法律支持环境。而如果采用英美法系传统的信托理论,则会带来一系列问题。

 


英剧《唐顿庄园》让观众领略了20世纪初英国上流社会的贵族生活。主角的外祖母即因为设立了家族信托而幸免财产被瓜分的命运。图为《唐顿庄园》拍摄地,英国纽伯里的海克利尔城堡

 

“家族信托”作为一种全新的财富管理方式,一年前还不为人所关注,现在仿佛一夜之间就成为金融界、法律界与企业界人士津津乐道的话题,各种“家族办公室”也如雨后春笋般建立起来。但相对于英美以及离岸家族信托,中国大陆无论从理论研究还是法律环境支持上,都没有做好准备。本文从法律理论的角度,对家族信托面临的一些法律理论问题进行总结与分析,以期促进家族信托行业的发展与立法的完善。

 

家族信托的基本特征

 

中国信托业协会发布的《2014年信托业专题研究报告》对家族信托定义如下:“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托,在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理,更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务。”信托业协会的以上定义基本上揭示了家族信托的本质特征。

 

一是以家庭财富的管理、传承和保护为目的。

 

与目前信托公司的单一财产信托与集合资金信托只是追求资产的回报率目的不同,在家族信托中,家庭财富管理只是与家族财富的传承和保护相并列的三项目的之一,而且家庭财富管理的目的也不能只是追求资产的回报率,而是将家庭财富管理的安全性放在首位,目前信托公司以“次级债”为主体的高风险、高收益的债项理财产品不应该成为家族信托财富管理所配置的产品,商业银行发行的理财产品、获得高评级的企业发行的债券等产品应该成为家族财富投资的首选,只有这样,才能保障家族财富的传承与保护的目的。

 

二是家族信托以提供家族事务性管理服务为主要内容。

 

根据信托业协会的定义,家族财富管理与家族事务性管理是家族信托的两大职能,与家族财富管理相比,提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的家族事务性管理则显得更为重要。有人曾经做过统计与比较,在家族信托中,家族财富管理的比重只占到四分之一,而家族事务性管理的比重则占到四分之三。因此,目前有些信托公司和商业银行推出的“资金家族信托”,只能算是家族信托的初级版本,未来需要升级和完善。

 

三是家族信托为“意定信托”。

 

根据我国《信托法》的规定,一项有效信托的设立,除了委托人要将信托财产转移给受托人,依法办理信托登记之外,还需要以信托合同、遗嘱等书面形式设立信托,需要委托人对家族财产和家族事务的具体规划、对受益权的分配、受托人的选任、准据法的适用等重要问题做出明确的意思表示行为。另外,家族信托的契约和结构往往是量身定做的,信托合同条款完全按照委托人和家族的意愿订立,在没有委托人意思表示的情况下,是无法设立家族信托的,因此家族信托属于意定信托。在不违反《信托法》与《合同法》的基本原则和规定的前提下,委托人和受托人之间可以做出各种约定和架构设计。

 

四是家族信托兼具积极信托和消极信托的特性。

 

我国《信托法》第二条规定,信托“是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。虽然本条规定了受托人的管理或处分义务,但是也规定了受托人要按委托人的意愿进行管理或处分,特别是《信托法》还规定了受托人必须遵守信托文件的义务,因此我国并不否认消极信托的合法性。且由于家族信托的个性化特征,委托人可以在信托契约中对受托人管理家族信托事务的责任做出各种各样的限定和指示。因此家族信托兼具了积极信托和消极信托的特性。

 

家族信托属于民事信托

 

古罗马帝国时期,为规避罗马法对遗产继承人的限制,遗嘱人将自己的财产委托移交给信任的第三人,要求其为遗嘱人的妻子或子女利益而代为管理和处分遗产,从而间接实现遗产继承。13世纪,英国《没收法》规定,未经允许,禁止将土地捐赠给教会,否则一概没收。为规避法律,教徒们将其土地转让给第三人,同时要求土地受让人为教会的利益经营该土地,并将该土地所产生的收益全部交给教会。这一具有创新意义的制度就是信托的前身。

 

可见,信托制度诞生之初,是以“家族信托”为主要的表现形式,信托制度的出现并非委托人出于对投资的需求及财富增值的渴望,而是通过一种独特的制度设计,以规避现有法令政策对财产管理和遗产继承的严格限制,实现传承和保护家庭财产的目的。而现代的以营利为目的的营业信托制度产生于19世纪的美国,初期是作为家族财富管理的一种补充方式出现的,后来才作为专业的从事投融资业务的机构独立出来。由此可见,家族信托从源流上属于民事信托,其与营业信托的区别如下:

 

一是家族信托多属于他益信托,营业信托多属于自益信托。

 

委托人设立家族信托的目的在于维护整个家族的利益,受益人并不限于委托人自己,还包括诸多家族成员,因此家族信托多属于他益信托。而营业信托的委托人和受益人往往是同一人,多属于自益信托。

 

二是家族信托的受托人范围比较广泛,营业信托受托人为信托机构。

 

家族信托的受托人范围比较广泛,可以是信托机构之外的其他自然人和法人。适格的受托人包括信任的朋友、银行、律师事务所、会计师事务所、第三方理财机构等,离岸信托还可以私人信托公司为受托人。营业信托的受托人为具有营业性质的信托机构,范围比较单一。

 

三是家族信托的发起人为委托人,营业信托的发起人多为信托机构。

 

家族信托是单一信托,具有独特性和私人性的特点,一般由委托人和受托人协商信托契约与信托结构,由委托人作为唯一的发起人设立信托。营业信托的受托人为信托机构,其经营的信托一般为集合信托,即信托机构先确定项目,再把众多委托人的资金集合成一个整体加以管理和处分,因此发起人多为信托机构。

 

四是家族信托的目的具有多样性,营业信托的目的为盈利。

 

家族信托起源之初就具有融合多种目的为一体的特点,一般来说,家族设立信托是出于家族财富保护、财富传承、家族治理、税收筹划和社会慈善等多重目的,其目的具有多样性。营业信托发起设立信托多是出于融资及投资的需求,其主要目的是获得利润。

 

五是家族信托的合同为量身定做,营业信托合同多具有格式条款。

 

家族信托具有“私人定制”的特点,因此信托合同须量身定做,以满足其不同需求。营业信托是集合信托合同,由于委托人众多且需求趋同,因此信托机构为了节省成本,与委托人签订信托合同时多采用格式条款。

 

财产所有权的归属

 

在英美法系,信托财产拥有普通法与衡平法两个不同的所有权。而大陆法系实施“一物一权”的法律制度,同一物上不能相融两个不同所有者的所有权。我国《信托法》对信托财产所有权的归属采取了比较模糊的处理方式,《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

 

对于该条“委托给”的解释,我国学者周小明博士认为是“委托+给”,即所有权归受托人所有,而张淳教授则一直主张信托财产应该归委托人所有。《信托法》对信托财产所有权归属的不明确规定方式,对于营业信托特别是集合资金信托影响不大,但对于家族信托,如果信托财产的所有权归委托人所有,则会带来以下问题:

 

一是通过家族信托进行财产传承的目的不能实现。

 

通过家族信托进行财产传承包括传承与光大家族企业、防止子女挥霍家产、抚养未成年子女、照顾和扶助特殊家族成员等。如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下,一旦委托人离世,其财产很可能就被当作遗产而进入法定继承程序,法定继承实际上是将财产分到每个法定继承人的名下,一旦财产被均分,上述家族财产传承的各个功能就不会得到实现。更为重要的是,一旦委托人去世,其财产归属就成为问题,或者导致家族信托的终止或者引起各个受益人的纷争。

 

二是不能实现规避遗产税等税收规划的目的。

 

如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下,一旦委托人离世,其财产很可能被当作遗产而征收高额遗产税。另外,由于英美法系家族信托财产的所有权明确归受托人所有,实际上避免了由于委托人离世造成信托财产所有权变化的流转税问题,如果所有权仍然归委托人所有,家族信托的税收筹划功能将会大打折扣。

 

三是不能有效实现家族治理的功能。

 

家族信托制度中家族治理首先要明确一个前提,家族成员不能再围绕财产的份额与归属进行争执,家族治理是按照“失去了所有权的控制权与受益权”的原理来设计的,如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下,不能将家族信托财产转移到受托人名下。家族治理的很多制度设计就无法实施。

 

另外,如果家族信托财产的所有权仍然归委托人所有,尽管信托财产具有独立性,但实践中也会给家族信托的有效设立、财产特别是动产的确权带来不利影响。因此,家族信托的财产所有权应该归属受托人。

 

法律可行性

 

在我国,一直是将信托作为一个金融行业进行法律规制和管理的,虽然对属于民事信托的家族信托来讲,目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制及明晰的财税政策支持,但在我国设立家族信托的确具有以下法律可行性:

 

首先,《信托法》为家族信托设立提供了基本的制度架构支持。

 

2001年10月1日生效的《信托法》,其实就是确立了民事信托法律制度,该法为家族信托提供了以下基本的制度架构支持:第一,信托特殊三方当事人架构非常适合家族财富的管理与传承。信托制度通过分设不同种类的受益人解决了不同受益人的利益保障问题,通过委托受托人管理或者建立家族治理制度解决了家族财产长期管理的方式和方法问题,通过财产权名义上归受托人所有和管理有效避免了家族成员的分家析产和挥霍问题。第二,信托财产独立性为家族信托财产构筑了一道安全的防火墙,保障了家族信托财产的安全与传承。第三,为家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。《信托法》规定了信托设立的基本制度,这些基本制度虽然比较简单并且对信托登记制度又有较大争议,但毕竟为作为民事信托的家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。

 

其次,《合同法》为家族信托合同的订立提供了特别法支持。

 

信托业的“一法三规”为信托公司进行营业信托业务制定了较为详细和完善的规范,但家族信托属于民事信托,不能“标准化”,每一个家族信托合同的内容都是不同的,需要“量身定制”。实际上,按照《合同法》协商一致的原则,只要不违反法律的禁止性规定,在我国,家族信托要比英美法系有着更大的自由度和操作空间。

 

最后,《物权法》等法律为家族信托财产规定了基本的转移生效方式。

 

根据《信托法》第二条的规定,委托人基于对受托人的信任,将信托财产委托给受托人,受托人以自己的名义进行管理或者处分。《物权法》等法律为家族信托财产规定了以下基本的转移生效方式:第一,家族信托财产从委托人名下转移到受托人名下,适用我国《物权法》的规定,即不动产适用登记生效主义,动产适用交付生效主义,船舶、航空器和机动车等物权适用登记对抗主义。第二,《公司法》规定有限责任公司的股权信托应该到工商部门办理信托登记,股份公司应该在证券交易所办理信托登记。第三,知识产权等应该到相应的管理机构办理信托登记。

 

应尽快制定《受托人条例》

 

我国尚没有公布《受托人条例》,营业信托中的相关监管法规也没有对受托人的权力与义务问题进行系统的规定,家族信托中受托人应该承担的权力与义务问题成为困扰理论界与实务界的难题。在《受托人条例》未制定颁布之前,可采取以下两种方式确定受托人的权力与义务问题。

 

一是受托人具有的权力与承担的义务首先来源于信托合同的约定。

 

在《受托人条例》等相关法律制度缺位的情况下,只要不违反《信托法》的基本规定,委托人与受托人双方按照《合同法》订立的信托合同应该成为判定受托人具有的权力与承担的义务的首要来源。

 

二是股权信托可以借鉴VISTA法案采取“董事会中心主义”。

 

股权信托一般面临如下困境:受托人通常不具备经营企业所需要的专业知识,委托人及其家族成员不愿意受托人真正介入到家族企业的经营管理之中,受托人作为股东做出决策并最终失败的情况,可能需承担赔偿责任等。为了解决以上股权信托的治理问题,一些离岸地通过制定特殊的信托法案,如英属维尔京群岛(BVI)的特殊信托法案(VISTA),将传统的股权信托奉行的“受托人中心主义”原则,改变为“董事会中心主义”原则。我国缺乏英美法系的受托人的法律规范与文化传统,现阶段受托人也不具备英美法系受托人的能力与诚信精神,在股权信托中实施英美法系的“受托人中心主义”非常不现实,可以借鉴VISTA法案采取“董事会中心主义”。

 

因此,应该尽快制定《受托人条例》,为家族信托提供基本的法律支持环境非常重要。通过信托合同来最终确定受托人具有的权力与承担的义务,会面临委托人与受托人订立的信托合同条款规定不全面、不清晰等问题,股权信托可以采取董事会中心主义也面临董事来源、人数、权力等具体界定问题,存在家族信托被法院撤销的风险。因此,在一定的家族信托法律实践的基础上,我国应该尽早制定《受托人条例》,为家族信托提供基本的法律支持环境。

 

家族信托在我国的法律实践刚刚开始,其面临很多的法律理论与实践方面的问题,我们应该对此保持一定的宽容心态,不应该用英美法系传统的信托理论如实行“受托人中心主义”、禁止委托人设立“目的信托”,反对设立“永续信托”等来评判家族信托的有效性,应该借鉴一些离岸信托制度,尽快形成具有中国特色的家族信托法律制度。

 

   (作者为南开大学教授、民商法博士生导师)

从法律基础看家族信托

文/王伯英

 

我国《信托法》并未限制信托财产的类型,但受限于信托登记制度的缺失,目前家族信托仍以资金型为主,非资金类家族信托较少。《信托法》中“委托人不是唯一受益人的”的提法为家族信托提供了法律基础。

 


慈善传统也是家族精神传承的重要形式。瑞银集团(UBS)与欧洲工商管理学院(INSEAD)2011年发布的《亚洲家族慈善调研报告》显示:家族企业在亚洲的慈善事业中发挥了重要作用

 

近年来,中国高净值人群的数量和资产规模急剧攀升,高净值人群的财富管理需求日趋差异化、专业化和精细化,税制改革的推进也为中国财富管理业的发展带来契机,家族信托业已成为社会各界关注的热点问题。

 

从狭义层面看,家族信托业务本质上是一种法律架构,主要依托架构设计实现保密性、资产保障、税务筹划及家族财富传承等功能。从广义范围看,鉴于国内家族信托当下的委托资产以货币型资产为主,从业机构在开展业务过程中会采用家族基金、全权委托、慈善基金或家族办公室等绕道信托牌照的“类家族信托”业务。

 

从国内经验看,尽管《信托法》规定受托人可以是自然人或法人,但目前信托公司是唯一持有信托牌照,可以作为受托人的个体,任何机构开展真正意义上的家族信托业务必须借助信托公司的牌照。从国际经验看,家族信托受托人可以是个人、专业信托公司及私人信托公司。

 

参与主体

 

家族信托是受托人受个人或家庭委托,以实现高净值客户的家族财富保护、管理及传承为目的,代为打理或处置家族财富的财富管理形式,受益人主要为家庭成员。

 

当前,国内参与“家族信托”及“类家族信托”业务的相关主体包括商业银行、信托公司、保险公司、第三方财富管理机构、律师事务所及会计师事务所。商业银行私人银行部与信托公司的合作是当前国内家族信托业务的主流模式。限于客户渠道、投资管理、法律及税务等内容,一套完整的家族信托方案可能还需要律师事务所、会计事务所以及商业银行分行、资产管理部、投行部的参与,离岸家族信托还涉及到境外机构。家族信托业务的操作流程大致可分为十个阶段:客户营销->项目可行性判断->拟定信托方案->合同起草签署->信托财产交付->信托财产支付管理->客户维护与管理->信托财产投资管理->信息披露监督->信托清算终止。

 

服务内容

 

国外,作为家族信托服务的提供方,如信托公司或律师事务所等,仅提供家族信托的内核服务——架构设计的咨询顾问服务,一般不提供家族信托的资产管理服务。资产增值并非家族信托的核心功能,受托人往往将资产管理服务外包给专业的资产管理机构。而商业银行则通常把家族信托作为增值服务内容之一或将架构设计服务委托给独立信托公司,对他们而言,家族信托的架构设计咨询顾问服务并非主要盈利点。以瑞士隆奥银行(Lombard Odier)为例,其主营业务是资产管理,60%以上的利润来自资产管理服务。家族信托仅是增值服务,只有当他们承担与家族信托相伴的资产管理服务时,才会产生利润。

 

国内,鉴于信托公司的“实业投行”牌照功能,目前自行开展或与商业银行联合开展家族信托的信托公司,兼顾架构设计与资产管理服务。鉴于目前国内家族信托受限于委托资产以货币型资产为主、税收制度不明确及缺少判例等制约,架构设计服务主要局限于货币型信托财产的支付管理,即信托公司依据架构设计中的合同约定,向指定受益人有计划地支付孕、生、育、业、老、病、死、残、心等相关费用,财产分配方式包括一次性分配、定期定量分配、非定期分配及附带条件分配等形式。资产管理服务主要是货币型信托财产的投资管理,即依据与委托人商定的合同架构,将信托财产闲置资本以信托公司名义进行投资管理,实现财富的保值和增值。

 

业务形式

 

目前,国内家族信托以及以全权委托、家族基金及家族办公室等为代表的类家族信托业务的开展机构,包括商业银行、信托公司、第三方机构等,均依据自身集团、客户、组织架构等方面的特点,初步形成了独具特色的业务模式。

 

资产管理型:当前国内家族信托市场尚处于起步阶段,“信托文化”尚处于培育阶段,信托相关制度也限制了家族信托架构设计核心功能的发挥空间,以资产增值为目标的资产管理依然是家族信托或类家族信托业务的重点,形成了以全权委托为代表的家族信托“资管化”业务模式。全权委托在制度设计上使客户与受托人形成利益共同体,具备规模效应,分散风险,提升客户对受托人的忠诚度及服务效率等优势。总体来看,资产管理型机构更倾向于全权委托模式,瑞士隆奥银行便是典型案例。全权委托业已成为国内财富管理机构尤其是主动管理能力强的机构着力拓展的业务模式。中国工商银行私人银行部是国内全权委托业务模式的典范。

 

投行/基金型:所谓“投行/基金型”指的是采取家族基金、慈善基金等类家族信托的投行操作手法实现家族财富的保护、管理及传承,不仅关注家庭财产管理还关注家族企业管理。根据企业发展的不同阶段及需求,为客户提供家族企业发展及传承相关的服务,包括:产业扩张、市值管理、投融资方案、企业上市及企业接班等。民生银行的家族基金是投行/基金型业务模式的典范。

 

竞争合作型:开放式平台化模式是竞争合作型的代表,公司内部形成完整的业务链条,实现专业化的分工与合作。家族信托团队的核心功能在于资产及服务配置,负责实现客户需求和产品供应的对接。平台化的运作模式,将营销与客服、产品生产与供应、风险控制与中后期管理等非核心业务剥离出来,外包给公司其他业务部门或从公司外部引入,专注于资产配置方案的设计与实施相关工作。平安集团旗下的平安信托及平安私行的家族信托业务是平台型业务模式的典范。除此之外,一些独立的家族办公室也采用平台形式。睿璞家族办公室定位为资源整合平台,一方面搭建金融产品平台,集中采购跨境金融产品或服务,另一方面引入外部客户经理(External Account Manager , EAM),承担拓展高端客户、产品和服务销售、客户关系维护等职责,形成与金融机构合作共赢的商业模式。EAM平台将产品或服务销售收入按照一定比例分派给外部客户经理。

 

架构设计型: 架构设计型模式重视信托保护结构设计。外贸信托的全权信托 (Discretionary Trust)模式是典范。家族信托按照事先约定的合同条款“自动驾驶”,具备不可撤销、剥离委托人实际控制权、风险隔离、跨代传承、纯他益性、民事信托等特点。目前国内家族信托没有形成判例,全权信托的设计理念主要是为了确保家族信托财产权的真实转移,最大限度地保证家族信托的有效性。从国际经验来看,委托人保留权力信托可能会损害信托的资产保护功能,甚至被视为“恶意信托”。此外,家族信托的架构设计越来越成为以盈科为代表的律所的业务重点,盈科律师事务所设立的家族信托服务中心专门负责家族信托业务,与专业信托公司合作开展家族信托业务。要点有三:其一,轻资产,通过家族信托律师联盟将业务拓展到全国各地;其二,重结构,主要负责家族信托的架构设立和相关法律问题;其三,高信誉,家族信托本质上是法律架构,由律师主导可增强客户的信任度。

 

信托资产类型

 

从法律基础看,我国《信托法》并未限制信托财产的类型,但受限于信托登记制度的缺失,目前家族信托仍以资金型为主,非资金类家族信托较少。不同类型的机构对信托财产持不同态度,以商业银行为代表的资产管理型机构更青睐资金信托,主要缘于其从事家族信托的主要利润来源为资产管理服务,资金信托可以带来金融资产和稳定的中间业务收入,非资金信托短期利润较低,而需投入的维护成本较高,专业管理人才缺乏,唯有出于维护客户关系、提高客户黏性等长远利益考虑,商业银行才会接受非货币资产。信托公司则对非货币型资产持乐观态度,将非资金类家族信托作为业务创新的重要方向。一方面,信托公司在事务管理方面更具操作经验;另一方面,高净值客户对非资金类信托需求旺盛,非资金类信托不存在法律障碍,仅是配套制度的缺失,目前可以通过交易过户,但成本较高。

 

离岸信托方面,离岸信托一方面主要接收国内客户的境外资产,包括现金、股权、不动产、艺术品等;另一方面为家族企业提供股权架构设计,利用离岸信托架构实现家族企业传承或红筹上市。对于离岸信托而言,信托属地概念非常重要,不同地区的法律制度不同,国际司法管辖权的态度不同,便于操作的资产类别以及信托可实现的功能也有差异。以夫妻公共财产适用法律原则为例,信托资产属于夫妻公共财产,客户设立信托并未获得配偶同意的情况,耿西岛信托认可其有效性,并受到耿西岛信托法律保护,不考虑委托人住所地法律原则。而在英属维尔京群岛,判定委托人是否有权利设立信托时,法院会使用国际司法冲突原则考虑委托人住所地的法律原则。

 

法律法规

 

2001年颁布的《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)并未针对家族信托做单独界定。“他益性”是家族信托的首要特征。《信托法》中关于“委托人不是唯一受益人的”提法明确了他益信托的合法性,为家族信托提供了法律基础。但《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条规定:集合资金信托“参与信托计划的委托人为惟一受益人”,这意味着集合资金信托不能做他益。因此家族信托仅能以单一资金信托形式开展。总体来看,国内家族信托业务虽然具备法律基础,但相关的配套制度、行政法规亟待完善。以下,逐一分析家族信托架构设计的四大核心功能“CATS”——保密性、资产保障、税务筹划及传承计划的法律基础。

 

保密性

 

从国际经验来看,家族信托的保密功能主要体现在通过财产所有权的转移,隐藏委托人、保护受益人。信托财产的原所有人被隐匿到信托安排背后,信托资产的管理和运用均以受托人的名义进行。除特殊情况外,受托人没有权利和义务对外界披露信托资产的运营情况。实际操作中,保密功能往往借助“信托+离岸公司”的多重安排机制得以强化。在美国,家族信托还具有避免遗产法庭公开处置财产的作用。就国内而言,首先,《信托法》三十三条规定:“受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务”,但没有规定保密性受到破坏时的救济性权利,及涉及司法需要时,受托人是否有权不公开委托人的家族信托计划等。其次,《信托法》要求信托财产应“依法办理信托登记”,信托登记也可能损害信托的私密性。

 

资产保障

 

资产保障功能的基础在于信托财产的独立性,即信托一旦有效设立,信托财产即独立于委托人、受托人以及受益人的其他财产。信托财产的独立性赋予家族信托破产隔离、避免债务追偿及离婚申索、限制财产挥霍等资产保障功能。《信托法》定义信托:“委托人……,将其财产权委托给受托人,……”用“委托”替代了国外信托定义中的“转让”(transfer),模糊了财产权的转移,可能影响到信托财产的独立性。信托登记制度的缺失也制约了信托财产所有权的转移。《信托法》对信托财产独立性的规定包括:信托财产与委托人其他财产相区别,与受托人固有财产相区别,也不属于受托人遗产或者清算财产。一定程度上确保了资产保护和破产隔离的功能。值得注意的是,自益型信托不能起到破产隔离的功能,委托人作为受益人时,信托财产(委托人作为共同受益人时,仅委托人的信托受益权部分)被视为其遗产或者清算财产。

 

税务筹划

 

税务筹划的要义是规划而非“避税”。通常情况下,“避税”功能是通过财产转移以及离岸信托等架构设计,借助“避税天堂”的税收优惠制度实现。但在法律制度完善的国家,如美国实施全球征税制度,信托结构建立在严格监管下,不存在通过选择离岸地受托人来规避税收的效果。税务筹划主要是利用税制空间及资产折价等技术手段合法节税。

 

目前,国内财富管理机构通常以遗产税和房产税为噱头做家族信托业务的推广。但仅就当前的法律环境看,由于没有单独的信托税收制度,家族信托税务筹划的空间模糊。首先,中国的财产法体系与大陆法系接近,财产所有权具有单一属性,以“一物一权”为规范基础,这与源于英美法系的信托所有权的“二重性”相冲突,其中的差距正是信托税收问题的根源所在。其次,目前国内并未出台一套完善的信托税收法律法规,针对单个税种(根据现行税收制度,可能涉及个人所得税、企业所得税、增值税、营业税、房产税、契税、印花税以及未来的遗产税等)的实体法规中也基本未涉及信托业务的税务处理。再次,信托业务存在征税漏洞,一方面,信托涉及三方当事人及两次财产权的“形式转移”,在信托成立和信托终止阶段可能存在重复征税;另一方面,信托存续和信托终止环节可能存在国家税收的流失。

 

传承计划

 

传承计划不仅包含货币资产的传承,更重要的是非货币资产的传承,家族企业的传承,甚至是家族精神的延续。

 

非货币型资产传承:从法律基础来看,《信托法》并未限制非现金资产作为信托财产,但信托登记制度的缺失使得财产类信托受权属困扰难以有效开展。信托登记的实质是确保信托财产的独立性,真正实现信托的核心功能——权益重构和破产隔离。《信托法》第十条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。”货币资产以资金交付为信托生效要件无需登记,但以不动产为代表的非货币型资产则需按要求登记。但《信托法》并未规定信托登记的具体操作规则,如登记申请人、登记机关、登记内容、登记程序等。同时,不同的信托财产对应不同的财产权转移登记机构,如不动产登记对应房管局,非上市股权登记对应工商局。信托登记制度的缺失,造成需要登记的非货币型资产只能通过交易过户,财产转移过程视做销售过程,产生高昂的税收成本。

 

家族企业控制:一方面,信托登记制度的缺失阻碍了境内股权类家族信托的发展;另一方面,根据监管部门相关规定,境内企业在IPO发审前由信托持有的股权可能遭遇清理,无法起到信托架构对创业者“防分家、防篡位”的原有目的。因此,境内企业家通常利用海外信托架构实现家族企业控制或红筹上市,并通过私人信托公司等架构设计实现保留控制权的家族企业传承,实现长期紧锁股权的目的。

 

家族精神传承:除了通过家族信托紧锁股权来促进家族成员的沟通协调,增强家族凝聚力外,慈善传统也是家族精神传承的重要形式。瑞银集团(UBS)与欧洲工商管理学院(INSEAD)2011年发布的《亚洲家族慈善调研报告》显示:家族企业在亚洲的慈善事业中发挥了重要作用。慈善事业发展的驱动力来自多方面,其中:延续家族价值观、增强家族凝聚力是主要因素。公益信托是开展慈善事业的重要方式之一。但目前国内公益信托发展缓慢,以类公益信托为主,制度方面的制约因素主要有三:一是公益信托审批复杂;二是公益信托税收优惠地位不明确;三是存在重复征税的可能。

 

   (作者单位为中国社会科学院金融研究所财富管理研究中心)






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