美国是怎么处理问题银行的

作者:俞勇 日期:2014-12-28 12:21:43

研究美国关于债务人破产程序的法规,有助于我们借鉴并制订我国银行的恢复和处置计划,使客户、交易对手和存款人的利益得到妥善保护。

美国是怎么处理问题银行的-当代金融家

  研究美国关于债务人破产程序的法规,有助于我们借鉴并制订我国银行的恢复和处置计划,使客户、交易对手和存款人的利益得到妥善保护。
 
  民营银行试点已经步入正轨,我们看到,试点民营银行均坚持纯民资发起原则,确定了自担风险的有关安排,并将在开业前制订银行恢复与处置计划。与此同时,我国的金融机构破产条例和存款保险制度也将于近期出台,为解决民营银行风险管控和损失承担提供必要的制度安排。
  美国现行法规对不同类型的债务人规定了不同的破产程序,三种破产类型分别规定于《破产法》第十一章一般程序、《证券投资者保护法》、联邦存款保险机制程序。研究这三个法规在当前很有必要,因为这有助于我们借鉴并制订我国银行的恢复和处置计划,使客户、交易对手和存款人的利益得到妥善保护。以下为对这三个法规的具体阐释:

《破产法》第十一章一般程序
  ●  拥有控制权的债务人的权力和职责
  根据美国《破产法》的规定,引用第十一章提交一份申诉书时,母公司作为债务人,将成为拥有控制权的债务人(简称DIP)。在一般情况下,拥有控制权的债务人可以不通过破产法庭的批准而被直接授权继续运营业务;但是在这些情况之外,包括融资、资产出售和其他重要交易等情况下,仍需要获得法庭对于交易的批准。待法院批准后,拥有控制权的债务人应尽快聘请律师、会计师、投资银行家和其他专业人士提供对债务人在破产过程中的相关建议。
  在律师、会计师、投资银行家和其他专业人士的协助下,DIP执行三大功能:业务运营(包括为将要出售的资产寻找买家);行使破产法赋予DIP的特殊权力和职责,进行业务重组,比如继承或拒绝合同或租赁;提出债务人及其重组计划,这可能涉及部分或全部业务的延续或债务人的资产清算及分配。
  ●  “第一天议案”
  在破产案开始时,母公司会提交常规“第一天议案”,通常会被及时批准并且预计在三天之内进入程序。
  ●  支付债权人
  破产开始后,母公司一般会被禁止支付破产前产生的索赔,而不是与关键供应商和其他非金融交易对手继承(批准)前申诉合约有关。
  ●  联邦存款保险公司的角色
  破产开始后,联邦存款保险公司还可以借助多德-弗兰克(简称Dodd-Frank)法案的监管权力(简称Title II)有序清盘安排(简称OLA)来处置母公司。如果引用OLA,联邦存款保险公司将被任命为母公司的接收者,基于2/3的美国联邦储备理事会成员和2/3的美国联邦存款保险公司董事会成员的建议,并咨询董事长之后,司库局局长要做出以下决定:母公司是否已经违约或有违约风险;母公司的倒闭以及在破产法下的处置是否可能严重破坏美国金融稳定性;是否没有合适的私营机构可以阻止母公司的违约;使用OLA是否对债权人的债权或权益产生任何影响,以及母公司及其他市场参与者的交易对手和股东由于使用OLA对美国金融稳定性产生有利影响;使用OLA避免或减缓其他适用的破产法来处置母公司而产生的不利影响;联邦监管机构是否已责令母公司把所有可换股债务工具按监管秩序转换;母公司是否满足法规中定义的“金融公司”。
美国是怎么处理问题银行的-当代金融家
  华盛顿互惠银行在金融危机最严重的2008年9月被美国联邦存款保险公司(FDIC)查封、接管,华盛顿互惠曾是美国最大的储蓄和贷款公司,后来该公司大部分资产被以认为是“跳楼价”的19亿美元卖给了摩根大通
 
  如果联邦存款保险公司被财政部长任命为母公司的接收者,并且母公司董事会认同此接管行为,任命立即生效。如果董事会不同意,财政部长必须获得来自美国哥伦比亚特区地方法院的法令,才可以任命联邦存款保险公司作为接收者。在保密的基础上,通知母公司并举行听证会后,法院必须决定财政部长是否确定母公司已经违约或有违约危险,母公司是否满足Title II所规定的金融公司的定义。如果法院不能在24小时内做出相关判断,财政部长可以准予相关处置程序的开始。相关决定可以向最高法院提起上诉,但不能中止或禁止待定的上诉。
  如果根据Dodd-Frank法案OLA和Title II,联邦存款保险公司被任命为母公司的接收者,在破产法下向母公司展开的法律程序将在通知破产法庭之后被撤销。
  ●  债权人委员会
  第十一章的实施申请递交后,托管人将为无担保债权人指派官方委员会,即债权人委员会。债权人委员会作为破产工作的受托人,不分差别地代表着所有无担保债权人的利益,并且应最大限度地恢复债权人资产。债权人委员会的主要职责包括:就重大交易与各相关方进行协商;房产及其他重大资产的出售招标;本着诚信原则,对破产申请前的担保债务采取避税措施,并尽量满足索偿要求。此外,债权人委员会可以授权专业人士代表其从事下列事项:与DIP进行协商;调查债务人情况,核实债务人处理索偿的主张是否与其真实情况相符;参与赔偿计划的制订;要求指派监督人或第十一章托管人。
  ●  融资
  虽然大部分破产的债务人必须及时确保DIP融资提供资金来维持经营,银行应该假设在没有DIP融资帮助下,利用手头的现金及出售资产所得款项来资助其处置。国际公司的融资在破产期间是允许进行的,并且在超级优先权担保的基础上可以做;但是当不要求母公司偿还时,母公司不会被允许让其联属公司提供融资。按照惯例,母公司还会寻求法院批准用于公司间的融资和流动性管理,并采取措施以确保公司间的融资并不会对母公司的债权人造成损害,或对任何债务人附属公司的债权人造成损害。
  ●  重大交易的法院监督
  破产过程中,母公司日常业务范围之外的所有财产以及现金抵押的运用均应获得法院批准。在此基础上,公司管理层需要就二者的具体采用和实施进一步识别与判断,并发布相关通知和召开听证会。现金抵押在债权人有担保或取得法院批准后的情况下才可使用。一般情况下,在开展任何重大交易活动之前,母公司都必须与法律部门进行讨论,明确相关交易是否需要获得法院批准。
  对于日常业务范围以外的重大资产出售(如业务条线下某项资产或非重大分支机构的)需要获得法院批准并召开听证会后才可进行实施。由于需要对该类资产的出售进行高度透明化和结构化,所以有必要在上述前提下采取多轮招标、竞标者跟踪和正式拍卖措施,以保证破产公司以最佳价格出售标的资产。为了促进规模相对较小的资产出售,母公司应在破产早期就一定限度内的资产出售事宜寻求法院批准。
  《破产法》通过“关键员工激励计划”(KEIP)和“关键员工保留计划”(KERP)中的薪酬限制内容对拥有控制权的债务人施加了某些限制,基本原则是除非内部员工债务人满足某些严格的要求,否则将得不到支付薪酬。基于上述原则,员工激励保留计划应考虑是否将内部员工债务人纳入其中,以及在将其纳入计划的前提下如何激励其表现,并且在此基础上制定更加灵活的支付机制。
  ●  索赔额
  债务人也将建立一个最后期限,在这一时间之前必须完成的索赔申请才能被允许参与分配。及时提交索赔金额是合适的,但如果债务人对款额提出异议时,或者在备案后或在它的资产和负债表中列出了不同的金额,然后才能解决纠纷,那就要庭外和解,承认或提出抗辩诉讼。
  ●  合格的金融合约
  按第十一章提交申请后,母公司将面临破产法庭的保护,主要的形式为自动中止。自动中止是防止债权人采取各种行动讨债,或抵押品止赎或以其他方式减少破产财产。此规则的一个重要的例外是合格的金融合约(“QFCs”),交易对手不会受到自动中止的限制被禁止终止金融合约,往往能够立即以净额结算,抵押准备金的方式收到支付款项。
  ●  供应商协商
  供应商协议的条款规定,母公司作为允许供应商在基于母公司的破产不是破产法强制规定的基础上终止的一方,能够撤销任何有关终止,并继续执行合同。但是如果供应商是能够根据自身意愿或由于另一个合同条款没有绑定公司的财务状况或破产申请终止其合同,母公司需在与供应商协商一致的基础上安排持续服务,或获得更换服务。虽然存在一些特定的商业交易对手可能尝试提取定价让步,只要母公司可以支付供应商提供的商品和服务的费用,母公司通常期待其供应商继续运营。
  ●  披露声明和计划过程
  母公司有一项特殊权利提出重组计划,是在按第十一章诉讼开始后延长至18个月,之后的计划可能会被其他利益方提出。
  债务人(或任何计划的倡议者)的书面披露声明文件在获得法院批准其重组计划前可以有一个表决。披露声明必须提供有关债务人的事务和计划本身的充足信息,使持有人的索赔或其他利益相关者就有关计划的细节作出明智的判断。披露声明的批准是一个漫长的过程,包括披露声明的言辞都需要与相关方谈判和多次修订。一旦披露声明书被审批通过了,债权人必须投票确认重组计划。债权人根据所提议的计划划分为不同等级。全额支付的等级被视为接受,而没有收到等级的被视为拒绝。受损的等级,或合法权益受到计划改变的任何等级,仍然会收到投票。如果有任何受损的等级,那么至少有一个受损的等级必须投票赞成这个计划,这意味着至少三分之二的金额,超过二分之一数量(实际投票的)在这个等级中必须投赞成票。
  该计划还被法院要求“公正和公平”对待所有的等级,不会导致在未来需要进一步的业务重组,提供所有受损的债权人对债务人符合法定要求的清算。假定母公司的分支机构均由母公司进行共同管理,即使各分支机构完全可以制订各自的破产计划,根据十一章的相关规定,只要对集团层面制订统一的破产计划即可。
  对于母公司层面破产清算或重组计划下的价值分配,各股东(及债务子公司股东)将进行商榷。如双方协定的重组计划不能被实施,则由首席重组官对重组计划进行调整,本着公平和公正的原则对各方所分配价值采用合适的估值方法。
 
《证券投资者保护法》程序
  ●  启动《证券投资者保护法》(Securities Investor Protection Act, SIPA )
  证券投资者保护公司(Securities Investor Protection Corporation, SPIC)、证券交易委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)、商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission, CFTC)、金融业监管局(Financial Industry Regulatory Authority, FINRA)以及其他监管主体在SIPA启动时展开密切合作,以确保银行实施有序清算。证券投资者保护公司通过向地方法院申请保护政令的形式启动SIPA,其条件包括但不限于相关券商附属机构无法对客户履行义务或者资不抵债,或未达到某些监管规定或无法执行某些监管要求的规则等情况。
  ●  指派SIPA托管人及向破产法庭的过渡
  地方法院对相关券商附属机构下达保护政令后,为其指派一名由证券投资者保护公司拣选出的SIPA托管人来接手相关券商附属机构的清算工作。SIPA程序将由破产法庭予以执行,程序的执行应以SIPA作为主线,在《破产法》与其互不冲突的前提下,将《破产法》作为补充。
  ●  SIPA托管人的权利和职责
  SIPA程序相当于清算程序,当SIPA程序启动后券商附属机构应停止证券交易相关,但在特殊情况下可以给予券商附属机构短时间的缓冲期以处理未完成的交易。SIPA下的托管人有权接管券商的所有财产、营业场所、银行账户、交易记录、信息系统和其他资产。自托管开始后,证券业务清算将被划入托管人的控制范围内,券商现有高级管理层将被解聘。作为SIPA托管人,其主要职责包括梳理券商的资产,恢复和归还客户财产,对券商实施清算等。
  实施SIPA程序时,《破产法》中某些相关条例也同样适用(如第一章、第三章、第五章以及第七章的第I、II小节)。此外,除个别差异外(如SIPA要求托管人提供相同等级和系列的证券在最大限度上满足客户的索偿请求,而《破产法》下并未对托管人职责做出类似规定),SIPA和《破产法》就托管人职责方面的描述几乎一致。
美国是怎么处理问题银行的-当代金融家
  我国的金融机构破产条例和存款保险制度将于近期出台,为解决民营银行风险管控和损失承担提供必要的制度安排
 
  如券商同时注册成为了商品期货交易委员会下的期货代理商(Futures Commission Merchant, FCM),则托管人还应根据《破产法》和商品期货交易委员会规则的相关内容承担相应职责,并保证代理商客户账户在保护申请日之前不被转移至其他期货代理商处。此时,托管人的相关职能包括:将客户头寸和财产批量转移至有偿付能力的经纪商处;估算客户独立资金额和境外期货担保额的缺口;计算每个商品合同(包含开放式商品合同)账户的预估余额;清算或抵消无转让资格的开放式商品合同和特殊标记财产;在必要时催缴保证金,清算或抵消客户无法追加保证金的开放式商品合同并通知客户将对其财产进行分配。

联邦存款保险机制程序
  对于银行,纽约金融服务部(租赁机构和银行的主要监管部门)将在《纽约银行法案》框架下提出一个或多个理由足以支持其自身接管司法管辖范围内的问题银行,并立即任命联邦存款保险公司(简称FDIC)作为接管人。而一旦被任命为接管人,FDIC将有权决定如何处置银行的资产,包括银行的重要实体和分支机构以及重要投资等。并且,借助美国破产法律体系,FDIC的权利将超越被保险机构及其股东、董事、高级管理人员、账户持有人及存款人现有的权利、职责、特权,但FDIC的权利受到《联邦保险法》的约束。根据美国最高法院在诉讼FDIC相关案例中的意见,《联邦保险法》的部分章程有效地促进了FDIC为被清算机构的利益考虑,并确定求偿份额。在接管人制度下,除非FDIC同意交易对手的某些终止或更改行为,法律有效地规定相关交易或服务合同交易对手终止或更改权利的永久暂停,包括供应商合同等,该类规定完全建立在FDIC被指定为接管人或保护人的基础之上。此外,FDIC也有权推翻银行高级管理层级雇员的相关雇佣合同。常见的做法是进入处置后,FDIC聘请被处置银行的管理层和员工作为搭桥银行的管理层和员工,但FDIC在此过程中会替换那些需要为被处置银行的倒闭承担主要责任的人员。在此过程中,任何被FDIC聘请的人员一般都会得到与之前相似的待遇,并且FDIC会采取必要的措施以确保关键人员的留用。FDIC 会识别并雇用有能力的新高级管理层成员来代替那些将被终止雇用的高级管理人员,被处置银行的董事不会在搭桥银行中继续享有现有的权利,FDIC将任命新的董事会。FDIC也可以考虑继续任命被处置银行的董事担任搭桥银行的董事,但对银行倒闭负主要责任的董事必将被替代。
  一旦FDIC被任命为接管人,被处置银行的交易对手将被暂停其合格金融合约终止权一个工作日,FDIC决定是否将这些合同转移给搭桥银行。作为接管人,FDIC将有权将被处置银行的所有合格金融合约转移给搭桥银行,或者无视违约,或同意交易对手取消合约。接管人产生的费用和成本将由搭桥银行通过使用现金或者出售证券(其自身拥有)进行承担。
  金融市场设施(Financial Market Utilities,FMU)对于FDIC接管及搭桥银行的合作取决于特定FMU的相关准则。大部分美国FMU相关准则赋予其继续向成员提供服务的自由裁量权,但并非强制要求提供。因此,作为接管人,FDIC同其他监管者一道与FMU紧密合作,证明在持续服务被强制要求的情况下,搭桥银行能够履行义务和满足会员资格的要求以及FMU的其他要求(提高保证金,或提前付款等)。当然。这存在交易所和/或FMU可能采取行动阻碍交易、支付、清算和结算的风险。然而,只要FDIC或第三方购买者能证明其将继续履行义务并满足会员资格的要求,交易所和市场机构会灵活地与处置程序配合。
  对于银行的任意处置措施,绝大部分资产和负债都会被转移给购买者,接管人手中只会剩下少量残余价值。因此,对于所有处置措施,业务条线的购买者只需考虑如何偿付债务。在银行接管的债务偿付中,应遵循以下顺序:FDIC的管理费用→存款(如果有,FDIC的赔偿覆盖所有保险存款)→其他一般或优先债务→次级债务→所有者权益。
 
  (本文刊载于《当代金融家》杂志2014年第10期)
 





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